Банковское обозрение.
Профессиональное сообщество с интересом наблюдает за прецедентным для рынка репо судебным спором между банком и инвестиционно-финансовой компанией. А между тем можно было избежать конфликта или значительно минимизировать потери сторон, подойди все участники к такому инструменту, как репо, с умом.
Алина Акчурина, Управляющий директор по развитию систем управления обеспечением, НРД
История дела
Между банком и инвестиционно-финансовой компанией, действующей на основании брокерского договора, в ноябре 2015 года был заключен договор репо с датой исполнения второй части в феврале 2016 года. На неорганизованных торгах, без привлечения клиринговой организации и (или) агента по управлению обеспечением, в репо были переданы неторгуемые ипотечные сертификаты участия, не допущенные к обращению на бирже. До наступления даты второй части сделки у банка была отозвана лицензия на осуществление банковских операций, что повлекло признание его банкротом и назначение конкурсного управляющего, который потребовал от инвестиционно-финансовой компании вернуть денежные средства, переданные банком по первой части сделки репо. Инвестиционно-финансовая компания (ИФК), в свою очередь, не спешит расставаться с рублями, объясняя свой отказ опасениями, что переданные банку по первой части сделки репо ценные бумаги могли попасть в конкурсную массу, и вернуть их будет непросто. Конкурсный управляющий в письменном отзыве поясняет, что ценные бумаги действительно включены в конкурсную массу банка; в целях последующей реализации на торгах приведена их оценка (которая при этом существенно снизилась), но бумаги не проданы, так как возникло опасение, что у банка отсутствует право собственности на них. Первая инстанция, апелляционный и окружной суды вставали на сторону банка (истца) и привлекали инвестиционно-финансовую компанию (ответчика) к ответственности за неисполнение денежного обязательства по сделке репо. При этом суды указывали на право ответчика обратиться в рамках дела о банкротстве истца с требованием об исключении спорных ценных бумаг из конкурсной массы и о передаче их ответчику. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации не согласилась с выводами судебных актов по делу, отменила их и вернула дело на новое рассмотрение.
На фоне этого судебного спора заверения о надежности репо как-то блекнут и теряются.
Важные рекомендации
Пока суд решает исход этого непростого дела, предлагаем несколько простых советов, на что обратить внимание при заключении сделки репо.
1. Задумывайтесь заранее о ситуации дефолта или банкротства контрагента, неважно — кредитор вы или заемщик по сделке
В репо-сделке покупатель ценных бумаг (он же кредитор) отдает денежные средства заемщику, продавец ценных бумаг (он же заемщик) в обмен на получаемые денежные средства отдает покупателю ценные бумаги. При возврате денежных средств продавцом ценных бумаг покупатель возвращает ему ценные бумаги.
При этом покупатель по первой части сделки репо должен решить, готов ли он принять в обеспечение ценные бумаги, предлагаемые второй стороной, по какой цене он будет их оценивать и с какой периодичностью и какие действия должны быть предприняты при резком изменении цены.
Как ни парадоксально, продавец по первой части сделки репо тоже должен быть заинтересован в финансовом благополучии покупателя и принять все меры предосторожности на случай его потенциального дефолта или банкротства.
Поскольку по сделке репо стороны обмениваются активами, у них всегда есть встречные обязательства. Очевидно, что вероятность исполнения своих обязательств полностью у каждой из сторон в ситуации дефолта или банкротства меньше, чем вероятность расчета одного нетто-обязательства сторон при прекращении встречных обязательств. В этом случае нетто-обязательство возникнет у продавца по первой части репо, если сумма привлеченных денежных средств с процентами к уплате будет больше, чем стоимость тех ценных бумаг, которые он передал в обеспечение покупателю. Или нетто-обязательство возникнет у покупателя по первой части репо, если стоимость переданных ему ценных бумаг превышает сумму переданных им второй стороне денежных средств с процентами к получению.
Закон о банкротстве содержит перечень условий, когда можно рассчитывать нетто-обязательство по договору репо. Например, для сделок репо, заключенных на условиях правил организованных торгов, прекращение встречных обязательств расчетом нетто-обязательства возможно при соблюдении определенных Законом о банкротстве требований. А если это внебиржевая сделка репо?
2. Не экономьте на услугах третьих сторон
Репо — достаточно сложный продукт, и в привлечении профессионального агента, управляющего обеспечением и (или) клиринговой организации есть смысл. В частности, по сделкам репо, определение и исполнение обязательств по которым происходит в клиринге, в случае признания лица банкротом или отзыва у него лицензии на осуществление банковских операций будет осуществляться процедура прекращения всех обязательств и определения денежного нетто-обязательства, возникающего в связи с таким превращением. Стоит отметить, что обязательства в такой ситуации прекращаются на дату, следующую за датой принятия арбитражным судом решения о признании участника клиринга банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации— на дату, следующую за датой отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций. Если бы сделку репо сопровождала клиринговая организация, например Национальный расчетный депозитарий, выступая одновременно в качестве агента по управлению обеспечением1, то после отзыва у кредитной организации лицензии НРД прекратил бы обязательства по сделке репо и рассчитал бы денежное нетто-обязательство в отношении сделки. Обеспечение (ценные бумаги) при этом, правда, в отличие от рассматриваемого выше кейса, должно было бы иметь рыночную цену.
Пример:
Сделка репо заключена на 100 млн рублей, ставка — 11%, срок сделки — один месяц.
Стоимость ценных бумаг на момент передачи контрагенту — 120 млн рублей.
Стоимость ценных бумаг на день, следующий за датой отзыва лицензии у покупателя, — 110 млн рублей.
Срок сделки с момента передачи продавцом ценных бумаг и получения от покупателя денежных средств до дня, следующего за датой отзыва лицензии у покупателя, — 10 дней.
Расчет нетто-обязательства: 110 млн рублей – (100 млн рублей + 100 млн рублей×11%×10 дней/365) = 110 млн рублей – 100,3 млн рублей = 9,7 млн рублей.
Таким образом, по сделке прекратились бы требования и обязательства возникновением денежного нетто-обязательства. У одной из сторон было бы право требования к другой на нетто-сумму вместо двух гораздо более серьезных задач:
- отдать контрагенту полученный от него актив (сумму репо плюс проценты за весь срок пользования денежными средствами или переданные по репо ценные бумаги);
- путем судебных разбирательств попытаться получить обратно от банка-банкрота переданный ему актив (ценные бумаги или сумму репо плюс проценты за весь срок пользования денежными средствами).
Чем более рыночная стоимость обеспечения адекватна сумме репо (т.е. денежным средствам, переданным кредитором заемщику), тем большим будет положительный эффект от расчета нетто-обязательства.
Только для сравнения: потери по сделке из примера могут составить 210,3 млн. рублей (совокупная стоимость активов в сделке), стоимость обслуживания указанной сделки в клиринге составляет около 2 тыс. рублей.
3. Заключайте генеральное соглашение
Альтернативно внебиржевая сделка могла быть заключена в рамках генерального соглашения сторон, соответствующего примерным условиям договоров РЕПО НФА. Тогда ненарушившая сторона также имеет возможность воспользоваться прекращением обязательств по сделке с возникновением денежного нетто-обязательства. Порядок расчета нетто-обязательства при этом должен быть закреплен в генеральном соглашении, само генеральное соглашение зарегистрировано в репозитарии, а контрагентом по сделке должен быть профучастник рынка ценных бумаг, кредитная организация или другое лицо, поименованное в ст. 4.1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
1. Это важный момент. Для расчета денежного нетто-обязательства в сумме, отличной от нуля, стороны сделки должны подать клиринговые поручения по форме MF194 с кодами 19/4 и 19/5. С помощью этих поручений в НРД поступают сделки междилерского репо, по которым НРД оказывает услуги клиринга и управления обеспечением (не путать с клиринговыми поручениями с кодами 19/0 и 19/1, которые не предполагают указания на сделку репо и ее детали, необходимые в том числе для последующего расчета денежного нетто-обязательства).